中国通史- 第1146部分

　　　　修订律例光绪二十八年（19o2）清廷下令修订现行律例派沈家本、伍廷芳负责要求“按照（与列强）交涉情形。参酌各国法律悉心考订妥为拟议务期中外通行有裨治理”2。并令设立“修订法律馆”。光绪三十年四月初一（19o4年5月15日）修订法律馆开始工作“延聘东西各国精通法律之博士、律师以备顾问”“待以国宾之礼”用资讲学和编纂法典。光绪三十三年（19o7）更派沈家本、俞廉三为修订法律大臣并充实修订法律馆人员。

　　　　修订法律馆在七八年间。先后译出西方主要资本主义国家的法典修改、制定了几部重要法典和一系列单行法规。从而使清朝原有的法律面貌生了很大变化。

　　　　1《清史稿·刑法志》。

　　　　2《大清法规大全·法律部》卷第1页。

　　　　（一）刑法光绪二十八年（19o2）刑部议准：军1、流2除“常赦所不原者照定例配”外其他军、流以及徒犯均“毋庸配”按所定年限在本省（地）收容所“习艺”（做工）。即把封建的徒、流、军刑的绝大部分改成资本主义性质的以剥夺自由、强制劳动为内容的刑罚。翌年刑部奏准：废除充军刑名将其中的“附近”、“近边”、“远边”并入“三流”3“极边”、“烟瘴”改为“安置”仍与当差并行。光绪三十年（19o4）法律馆议准：改笞、杖为“罚银”如无力完纳折为做工。光绪三十一年（19o5）沈家本等奏准：删除旧例344条4；废除凌迟、枭、戮尸、刺字等酷刑和缘坐。光绪三十三年十二月（19o8年1月）沈等又议定满、汉通行刑律删除旧律1条、旧例4o条修并改旧例9条5。此后删修和制定了两部刑法典即《大清现行刑律》和《大清新刑律》。

　　　　1。《大清现行刑律》。系删修《大清律例》而成作为新刑律颁布前的过渡性刑法典。宣统二年四月初七日（191o年5月15日）颁行共3o门389条附例1327条6。其内容与《大清律例》有些差别。所删修的主要是：（1）删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目统分为3o门（篇）；（2）分别民、刑即将旧律中继承、分产、婚姻、田宅、钱债、违约等纯属民事法律范畴的条款分出不再科以刑罚；（3）编入前已奏准的各章条确定刑罚为死刑、流刑、遣刑1、徒刑、罚金等五种；（4）删去因形势变化而过时的条目2更改陈旧的词语增加了些新的罪名（如盗毁铁路要件罪等）。《大清现行刑律》虽属封建性法典但较旧律变化不少特别是将一些属于民法范畴的条款从刑律中分出冲破了旧的编写传统而具有历史的进步意义。

　　　　2。《大清新刑律》。清末制定的一部新刑法典。光绪三十三年（19o7）

　　　　草成奏呈因遭诘难而搁置。宣统元年（19o9）复令“修改删并”并诏示：“三纲五常实为数千年相传之国粹立国之大本”今“固不宜墨守故常致失通变宜民之意”但“凡我旧律义关伦常诸条不可率行变革庶以维天理民彝于不敝”3。这是修改新刑律的宗旨（也是制定其他各律的宗旨）。沈家本等遵此于同年十二月修竣具奏经宪政编查馆核订、资政院议决（只议决总则部分）于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）颁布。计总则17章分则36章共411条后附《暂行章程》5条。这部刑律本文仿照资本主义国家刑法体例分为总则、分则两编确定刑罚为主1军：充军刑较流刑重、死刑轻的一种刑罚分附近、近边、远边、极边、烟瘴五等。2流：流刑分2ooo里、25oo里、3ooo里三等。

　　　　3三流：流刑三等之称。

　　　　4见《大清法规大全·法律部》卷2第1页。

　　　　5见《大清法规大全·法律部》卷3第3—1o页。

　　　　6《清史稿·刑法志》：“旧例除删并外合续纂之新例统1o66条”。此乃沈家本初呈《现行刑律草案》的附例数不是经宪政编查馆核议奏准颁行的《现行刑律》的附例数。1遣刑：分两种：极边足4ooo里及烟瘴地方安置；新疆当差（均须在当地做工12年）。2如删去“犯罪免遣”、“天文生有犯”、“文官不许封公侯”、“奸党”、“同姓为婚”等详见《清史稿·刑法志》。

　　　　3《大清法规大全·法律部》卷第1—2页。

　　　　刑和从刑两种：主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑（分五等）、拘役、罚金；从刑包括褫夺公权、没收、缓刑、假释等制度取消了旧律中因官秩、良贱、服制等在刑罚适用上所规定的不平等条例增加了内乱1、妨害国交、妨害选举等罪。因该律草成后遭诘难宪政编查馆在审核时增《暂行章程》附其后。所以该律本文与附文的规定有矛盾：前者表现出浓厚的资本主义法律色彩后者则反映了浓厚的封建性。如本文不认为犯罪（无夫奸）而附文则定为犯罪；本文已规定了侵犯皇帝罪、内乱罪、亵渎礼典及掘坟墓的刑罚附文又作了加重的规定。这种矛盾明显地反映出该律的半殖民地半封建的性质。后被中华民国北洋政府稍加修改而援用。

　　　　（二）工商法清朝原推行“重农抑末”传统政策实行并扩大“禁榷制度（即封建国家对某些重要商品——盐、铁、茶和贵金属等实行专营制度）限制私人开矿严禁对外贸易。鸦片战争后直至十九世纪末在洋货倾销利源外溢爱国人士纷纷要求“振兴实业”、“设厂自救”的压力下清廷为挽救财政危机于光绪二十九年（19o3）三月布“上谕”承认“通商惠工为古今经国之要政”以往“积习相沿视工商为末务国计民生日益贫弱未始不因乎此。亟应变通尽利加意讲求”2。故准令成立商部派载振等先订商律作为则例3。同年九月、十一月先后布“力行保商”和保护“出洋商民回华”利益谕。十二月初五日（1月24日）公布《公司律》（附《商人通则》9条）共131条。其中规定：“凡凑集资本共营贸易者名为公司。”分合资、合资有限、股分、股分有限等四种。又由商部奏定《公司注册试办章程》（18条）。凡设立公司须“赴商部注册”1。光绪三十年九月十五日（19o4年1o月23日）起施行《商标注册试办章程》（28条）及《商标注册试办章程细目》（44条）。又颁《改订商标条例》（12条）、《商部商标注册局办法》（8条）等。光绪三十二年（19o6）颁行《破产律》（9节69条）和商部奏准的《奖给商勋章程》（8条）。翌年谕令各官署：从优奖励经营农、工、商、矿确有成效者。“果有一厂一局所用资本数逾千万所用人工至数千名者尤当破格优奖即爵赏亦所不惜。”2接着农工商部制定出《华商办理实业爵赏章程》和《改订奖励华商公司章程》。如前者第3条规定：“资本二千万元以上拟请特赏一等子爵。”3后者第1条规定：“集股两千万元以上者拟准作为本部头等顾问官加头品顶戴并请仿宝星式样特赐双龙金牌准其子孙世袭本部四等顾问官至三代为止。”4其奖赏可算很优厚了。光绪三十四年（19o8）清廷聘请日本法学博士志田钾太郎帮同编订商律。至宣统元年（19o9）完成名曰《大清商律草案》。这是中国近代次编定商事法典草案因清朝迅即灭亡而未及颁行。

　　　　1按新刑律：“意图颠覆政府僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者为内乱罪。”与旧律中之内乱（谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者）根本不同。

　　　　2见《大清法规大全·实业部》卷第1页。

　　　　3见《大清法规大全·实业部》卷第1页。

　　　　1见《大清法规大全·实业部》卷9第1页。

　　　　2同上书卷1第2页。

　　　　3同上书卷1第2页。

　　　　4同上书卷4第2页。

　　　　以上立法是清末修律中最为新鲜的内容改变了中国封建社会长期“视工商为末务”的政策促使当时出现了一个兴办工商的。然而真正得到实惠和展的是“官商”、“官工”。

　　　　（三）民法中国封建社会没有专门的民法典主要的民事权利和活动由刑律来保护和规范犯之往往处以刑罚。直至光绪三十三年（19o7）才命编定民律并聘请日本法学士松冈义正等协同调查、起草。宣统二年（191o）颁布《大清现行刑律》始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出不再科刑。宣统三年八月（1911年9月）《大清民律草案》修成分总则、债权、物权、亲属、继承5编1共37章1569条。其内容前3编（由松冈义正等起草）大部分依照德国、瑞士、日本等国家的民法典后2编（由法律修订馆会同礼学馆起草）则保留了不少中国封建制法律的原则。先后分别奏呈。这部民律草案是旧中国起草的第一部民法典因清朝迅即灭亡而未及审议颁行。

　　　　（四）诉讼法中国封建社会历来把实体法与诉讼法混同为一体“诉讼断狱附见刑律”2没有单独的诉讼法典。沈家本很重视诉讼立法认为实体法不全“无以标立法之宗旨”；诉讼法不备“无以收行法之实功”。“二者相同不容偏废”3。在他主持下先后编成三部诉讼法典草案。

　　　　1。《刑事民事诉讼法》（草案）。光绪三十二年四月（19o6年4月）完成呈奏。分5章共26o条附颁行例3条。是旧中国第一个按照西方资本主义国家诉讼法原则起草的诉讼法典最先规定了公开、陪审和律师等制度但因遭各省督抚反对而未颁行。法部为“调和新旧”于光绪三十三年十月（19o7年11月）奏准《各级审判厅试办章程》颁行共5章12o条。2。《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》。在上述诉讼法草案的基础上于宣统二年十二月二十七日（1911年1月27日）编成。内容较前者更加详细和周密。《刑事诉讼律草案》分6编共15章514条。《民、事诉讼律草案》分4编共22章8oo条。这两个草案未及审议颁行清朝即亡。（五）法院组织法中国自秦至清“行政、司法二权向合为一”1。光绪三十二年（19o6）清廷改革官制仿西方“三权分立”之意明确大理院“专掌审判”并于同年公布了《大理院审判编制法》（5节45条）。光绪三十三年（19o7）修订法律馆依照日本国《裁判所构成法》拟出《法院编制法》经宪政编查馆审核厘定为16章加附则共164条于宣统元年十二月二十八日（191o年2月7日）颁布施行。它在形式上仿资产阶级国家所标榜的“司法独立”规定各审判衙门分别民、刑独立审判行政长官和检察官“不准违法干涉”；采审、检合一制于各审判衙门内分别设置检察厅；并确定了一系列资产阶级的司法原则但在实际上并没有认真实施。

　　　　（六）行政管理法1参见《清末筹备立宪档案史料》下册第913页。

　　　　2《大清法规大全·法律部》卷11第1页。

　　　　3《大清法规大全·法律部》卷11第1页。

　　　　1《大清法规大全·法律部》卷7第1页。

　　　　清廷为适应新的形势和“预备立宪”颁布了不少行政管理法规主要的有：光绪三十四年（19o8）的《结社集会律》（共35条）、《违警律》（1o章45条）、《清理财政章程》（35条）和宣统元年（19o9）的《国籍条例》（5章24条附施行细则1o条）以及在此前后布的《户口管理规则》、《各学堂管理通则》等。

　　　　经过上述“修订”清朝原有的法律体系生了重大变化诸法分立各有所司。它标志着在中国历史上延续了两千多年的封建制法律体系开始解体。

　　　　改变司法光绪三十二年（19o6）改原刑部为法部专掌司法行政；改大理寺为大理院为最高审判机关。第二年命在京师和各省设高等审判厅在省会及商埠等地分设地方审判厅和初等审判厅于各审判厅内增设相应的检察机构并改省“按察使司”为“提法使司”。在此以前还在一些地方创建巡警光绪三十一年（19o5）增设巡警部第二年改为民政部。力图在形式上模仿西方资产阶级国家司法组织名曰“司法独立”实际上审判大权仍操之于皇帝和地方大员手中。

　　　　《大理院审判编制法》和《各级审判厅试办章程》均规定区分民、刑：凡诉讼而“审定罪之有无者属刑事案件”；“审定理之曲直者属民事案件”1。审判衙门分为初级、地方、高等审判厅和大理院实行四级三审制。采用西方资产阶级国家所定的一系列原则如回避、辩护、公开、合议以及起诉、上诉、执行等程序从而在法律上改变了封建的司法程序和制度（如废除朝审、秋审等）但在实践中大都仍沿旧制。

　　　　清末司法制度最突出的变化是确认了西方列强在华的领事裁判权及会审公廨和法院。

　　　　1。领事裁判权。西方资本主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一种司法特权。英国在中国取得这一特权始于道光二十三年六月二十五